Retrozessionen / Kickbacks: Wirklich alles klar?

Das Bundesgericht hat betreffend Retrozessionen für Klarheit gesorgt; jedoch nicht vollumfänglich: Umstritten sind noch immer die Verjährung der Rückforderung sowie die strafrechtliche Relevanz in Bezug auf das Einbehalten von Retrozessionen respektive nicht vorgenommene Rückforderung derselben durch Vorsorgeinstitute.

Retrozessionen sind Zahlungen, die eine Bank, gestützt auf eine entsprechende Vereinbarung, einem Dritten (insbesondere einem mit der Bank zusammenarbeitenden unabhängigen Vermögensverwalter) weitergibt; zur Debatte stehen vornehmlich Anteile der von der Bank vereinnahmten Kommissionen des Kunden. Sie sind also eine Rückvergütung der Bank an den unabhängigen Vermögensverwalter für von ihm an die Bank vermittelte Mandate. Eine Unterkategorie sind sog. Bestandespflegekommissionen, sie finden namentlich beim Vertrieb von Fonds ihre Anwendung. Im Unterschied zu Retrozessionen erhält hier die Bank vom Produktanbieter für den Vertrieb von dessen Fonds eine Entschädigung.

Bereits unter bisheriger Rechtssprechung galt seit 2006 die Herausgabepflicht für Retrozessionen, die einem externen Vermögensverwalter von Dritten zufliessen (BGE 132 III 460 und 137 III 393). Basis bildete dabei Art. 400 I OR, nach welcher Bestimmung ein Beauftragter verpflichtet ist, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und dem Auftraggeber alle Vermögenswerte herauszugeben, die mit dem Auftrag in einem inneren Zusammenhang stehen. Mit Urteil vom 30.10.2012 präzisierte das Bundesgericht seine Rechtsprechung nun insofern, als dass auch sog. Bestandespflegekommissionen als Retrozessionen zu qualifizieren sind. Und es kam zum Schluss, dass die bisher geltenden Richtlinien betreffend die Herausgabepflicht von Retrozessionen auch für Banken gelten, die als Vermögensverwalter für ihre Kunden tätig sind und dabei für den Vertrieb von Anlagefonds und strukturierten Produkten Bestandespflegekommissionen erhalten haben.

Die Rückforderung der Retrozessionen gestaltet sich nach wie vor schwierig. Denn eine Folge der seit 2006 bestehenden Rechtsprechung war, dass viele Banken und Vermögensverwalter fortan Verzichtserklärungen betreffend die Rückforderungen von Retrozessionen in ihre Verträge aufnahmen. Diese entfalten allerdings nur dann Gültigkeit, wenn der Kunde über das Anfallen von Retrozessionen grundsätzlich orientiert war, er die mögliche Bandbreite dieser Retrozessionen kannte und mittels expliziter Unterschrift sein Einverständnis erteilt hatte. Mit wenigen Ausnahmen berufen sich heute die meisten Banken denn auch auf die Gültigkeit der von den Kunden unterschriebenen Verzichtserklärungen. Dabei rückt zunehmend auch die Frage der Verjährung ins Zentrum. Die Diskussion hierzu ist kontrovers und vom Bundesgericht noch nicht geklärt. Verschiedene Institute stellen sich auf den Standpunkt, dass für Retrozessionen eine Verjährungsfrist von 5 Jahren gelte, dies beginnend ab Zeitpunkt der Entrichtung der Kommission. Kundenseits wird dagegen mit der ordentlichen Verjährungsfrist von 10 Jahren für Forderungen aus Vertrag argumentiert. Aktuellen Beobachtungen zufolge scheint die Position der 5-jährigen Verjährungsfrist von den Banken aus nachvollziehbaren Gründen forciert zu werden. Kunden werden gut daran tun, die Verjährungsproblematik im Auge zu behalten.

Zu wenig Beachtung fand bisher die strafrechtliche Einstufung des Rückbehaltes von Retrozessionen. Ein Teil der Lehre argumentiert, dass der Vermögensverwalter, der seine Informations- und Herausgabepflichten verletzt, sich der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 StGB strafbar mache. Andere Meinungen vertreten den Standpunkt, dass die Verletzung zivilrechtlicher Herausgabepflichten nicht genüge, um eine strafrechtliche Verantwortlichkeit zu begründen. Beachtung sollte in diesem Zusammenhang die Interessenkollision finden: Einerseits hat der Vermögensverwalter aufgrund der auftragsrechtlichen Treuepflicht die Interessen des Kunden zu wahren. Anderseits besteht die Gefahr, dass Institute oder Produkte favorisiert werden, bei denen ein besonderer Anreiz in Form von höheren Rückvergütungen besteht. Dies kann dazu führen, dass der Vermögensverwalter seine eigenen Interessen vor diejenigen des Kunden stellt.

Bei vielen Pensionskassen schliesslich dürften die entrichteten Retrozessionen ein substanzielles Ausmass erreicht haben. Geschäftsführung sowie Stiftungsräte sind spezialgesetzlich zu höherer Sorgfalt bei der Wahrung der Interessen der Pensionskasse verpflichtet. Vor diesem Hintergrund werden sie gehalten sein, geleistete Retrozessionen vom Vermögensverwalter zurückzufordern. Eine Unterlassung dieser Einforderung könnte nicht nur zur persönlichen Haftbarkeit führen, sondern auch unter dem Gesichtspunkt der ungetreuen Geschäftsbesorgung von Art. 158 StGB Relevanz erlangen.